CTF2017君策论坛回眸（二）| 张伟君：人格商品化利益的法律保护
编者按：
2017年9月3日，我中心在2017中国国际商标品牌节之中国商标年会上成功举办了第三届君策论坛：商标典型案例评析（商品化权的保护）。近期，我们整理了论坛嘉宾演讲稿件，并将陆续发布，欢迎大家持续关注！
今天，推送同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心主任张伟君教授在本次论坛上的演讲：人格商品化利益的法律保护。本文经君策中心整理，张伟君主任审定并授权，予以发布。
1.
WIPO1994年发布的研究报告将商品化的情形分为三类：
第一是虚拟人物的商品化。比如动画片中的葫芦娃，鲁迅小说中的孔乙己。这些虚拟角色的形象或名字都可以用作商业利用。
第二是人格商品化，就是真实人物商品化。一般是知名的人物。比如体操明星李宁把自己的知名度作为商标使用。刚才彭文毅法官讲到beatles乐队的案子，我觉得姓名不仅仅就指单个人的姓名，还可以稍微再扩张一点，可指代真人组合的名称， beatles乐队可以纳入到姓名权当中去。还有像羽泉这个艺名，这是两个人的乐队组合，是两个演员的形象，而不是一个人，但羽泉也是姓名。
第三是角色形象商品化。前面彭法官讲到六小龄童孙悟空形象的案子，就是角色形象商品化，它往往是真实演员的形象和虚拟角色的形象混合在一起。这个时候区分不出来到底上面所蕴含的这些东西是虚拟角色的，还是形象演员的利益在里面，很大程度上是虚拟和真实人物形象的结合。这个情形中，问题复杂在：这个是不是演员自己六小龄童就可以主张，还是电视西游记的制片者代表这个形象主张这个权益，还是创作这个形象的原作者？这是值得分析探讨的。
我今天要讨论是第二种情形：人格商品化，或者说真实人物商品化。
2.
真实人物商品化的表面上无非是对真人的姓名、肖像、声音以及其他人格特征的商业利用。但为什么要对这样的东西进行利用？往往是真实人物享有声誉，在社会上很有知名度，很有威望，通过这样的利用来达到推广商品或者服务。一般的人去买商品或者购买服务的时候也不知道这个东西内在的质量到底如何，但是我看到有这样一个名人在上面作为代言人出现在那里，我就对它产生兴趣或者信任，这个就是商品化的作用。因此，这本质上是对人物的声誉或者知名度的利用。
对于真实人物商品化，我们还可以做一个细分。第一类是对电影、音乐等领域明星的姓名、肖像、符号的利用。这种利用纯粹是一种对他的知名度的利用。第二类是对某个专业领域的名人的利用。主要是利用这个人在特定领域的专业声誉和专业技能。如，将李兴发作为白酒商标，茅台酒由他勾兑出来的，在酒行业中非常有知名度。还有乔丹，是有名的篮球明星，当把乔丹形象用在体育用品上面的时候，让公众会对这样的东西产生兴趣。
3.
虽然国内流行“商品化权”这个词，但我在这个标题当中没有用这个概念，用的是“人格商品化利益”。我是刻意这样说的。我不太赞成在法律没有规定的前提下自己随意创设这样的权利，事实上，也没有必要创设这样的权利。从世界范围来看，无论是对虚拟人物商品化，还是对真实人物商品化，不存在专门的立法来保护所谓“商品化权”（no sui generis legislation） 。对商品化利益的保护，往往是通过各种不同的法律制度来达到保护的目的的。可以用公开权制度；也可以用现有的知识产权制度，比如，通过美术作品著作权等保护卡通人物的形象，作品的名称等有商业标识意义的名称，也可以通过商标法来实现保护；还可以通过反不正当竞争法。总体来说，现行法律规则基本是可以涵盖无论是虚拟人物商品化还是真实人物商品化的保护的。
对于人格利益的商品化，在国外大致有三个保护模式：第一，英国法，是用禁止假冒（passing off），通过这样的制度来制止他人利用知名人物的声誉。第二，大陆法，特别是德国法，对人格利益的商品化，完全可以通过人格权本身来实现。事实上，人格权在德国产生的时候，理论上就有学者认为它实质上还是财产权利，甚至在德国制定商标法（1874年）和反不正当竞争法（1896年）之前，向商号、字号这一类的名称，往往用的就是人名，因此对这类商业标识的保护在德国最初就是按照人格权来看待的。第三是美国法，比较特殊。美国用专门的公开权来保护人格商品化利益，但是要注意的是，美国法不像大陆法，她是没有人格权，美国对人格利益的保护是从保护隐私开始，隐私权保护未公开的东西，但如果是一些公开的形象或人格特征受到利用或损害时，怎么来保护？于是，就搞出另外一个概念：公开权。公开权跟大陆法当中人格权有很多是重合的，某种意义上这只是两个不同法系对类似法益的不同保护方式而已。
那么，商品化权这个概念到底怎么来的？商品化权可能来自于日本法。日本法中为什么出现商品化权这个概念？这也许是因为理论上一直将人格权仅仅理解为是精神利益的保护。但是，事实上对于人格利益的利用不仅是精神利益，很多时候也会用于商业目的，产生经济利益或者商业利益。这时，当一个企业利用了你人格当中经济利益的时候你怎么来制止他，你用人格权制止他可以吗？如果把人格权仅仅理解为精神利益，人格权就发挥不了它的作用。日本法院在1989年的一个判决中首次将肖像与姓名中经济利益命名为“商品化权”，这个概念搞出来之后在日本国内本身也有争议，商品化权到底是什么？它到底是保护人格利益还是保护财产利益？最后在2012年日本最高法院做出了结论，商品化权实质还是来源于人格权，是人格权中经济利益保护的体现，所以，人格商品化权本质上还是人格权。
4.
就我国而言，人格商品化利益也有很多的法律规范来实现保护。
《民法通则》对姓名权的保护，禁止他人盗用姓名，如果把人家的姓名拿来用在商品上面，使公众产生一种联想，这个商品与这个人有某种联系，这就是最常见的盗用他人姓名，姓名权很大程度上可以解决这个问题；法律禁止以营利为目的使用公民的肖像，因此对肖像权的商业使用，也会受到《民法通则》的保护。
《商标法》规定的禁止商标注册的相对理由，即第九条申请注册商标不得与他人在取得的合法权利相冲突，合法权利包括姓名、肖像等人格权利；第十条禁止注册的绝对理由中，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点产生误认的，比如利用专业人士“李兴发”的姓名，就会存在这样的问题；有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的，比如，利用著名的政治人物、宗教人物的名字等；另外《商标法》第七条规定申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则，这也可以用来制止某些利用他人人格利益的行为。
《反不正当竞争法》第二条规定经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。第五条规定经营者不得擅自使用他人的姓名，引人误认为是他人的商品，这也可以用来保护人格商品化权益。比如，在王跃文诉王跃文一案中，法院认为: 被告王跃文有权在自己的作品上使用自己的名字，并不构成对原告著作权（署名权）的侵犯；但是，原告“王跃文”署名在文化市场上已具有标识利益，能够直接指向原告本人，被告通过虚假宣传的行为造成了消费者在两个王跃文之间产生混淆，构成了不正当竞争。在“老干妈”案中，法院的判决认为：“老干妈”作为对企业创始人陶华碧的尊称并作为企业所生产的豆豉辣椒酱的商品名称，称谓、企业、产品三者融为一体，已得到特定地区广大消费者的认同和特定理解，陶华碧的声誉已经转化为“老干妈”辣椒酱的商誉，因此，禁止使用“老干妈”特有名称。
我国《著作权法》规定，禁止制作出售假冒他人署名（作者姓名）的作品。比如，朵云轩拍卖的名画“炮打司令部”假冒“吴冠中”署名案，法院判决被告败诉，这实质就是保护基于作者姓名而产生的商品化利益。
5.
实践当中，大量的人格利益的使用，往往并不是自然人自己来使用，而是许可其他人（特别是企业）来使用。当自然人（知名人物）把自己的人格特征许可给其他人使用的时候，第三方利用这样东西的时候到底怎么来主张这个权利，这个就是“乔丹”案提出的问题。
球星乔丹已经将其姓名等许可给耐克公司用于商业活动，耐克公司也注册了英文商标。但是耐克公司拿这个商标来对抗中国注册的乔丹商标的时候，商标局和商评委不予以支持。除了该英文商标的知名度不够外，蕴藏在商标局及商标评审委员会的裁定书中的更为关键的理由和逻辑是：虽然运动员迈克尔·乔丹仅在篮球运动领域里具有知名度，但运动员的知名度不能等同于“Michael Jordan”商标在服装、鞋、帽商品上的知名度。也就是说：迈克尔·乔丹虽然是一个著名篮球运动员的姓名，但是这个姓名只代表其作为一个篮球运动员的声誉，而不能代表某个商品或者服务的声誉，当迈克尔·乔丹许可耐克公司使用“Michael Jordan”字样时，只是一个姓名使用的授权，而不是一个商标使用的授权，因此，不能将迈克尔·乔丹的个人名声与标识“Michael Jordan”的商品名声相等同，迈克尔·乔丹的声誉并不能直接转化为耐克公司的商品的声誉。这就给耐克公司出了一道无解的难题：一方面，其取得迈克尔·乔丹授权使用“Michael Jordan”，显然不仅仅是为了对一个人格意义上的姓名的使用，而更重要的是利用该名字中所包含的经济利益和商业利益，但是，在中国法律中姓名权只是民事权利中的人格权，而人格权中只有精神利益而没有财产利益，因此找不到可以保护知名人物姓名中的存在的财产利益的法律依据；而另一方面，耐克公司并不是迈克尔·乔丹的姓名权人，不能以侵犯姓名权来对乔丹体育注册“乔丹”商标的行为提出异议。如果这样的话，我个人产生了疑问：人格商标化利益授权的意义究竟在哪里？如果说这个授权不能产生商誉转化的话，是否与事实相符？因为这会使得授权失去了意义。
耐克公司后来转换思路，由乔丹自己来主张姓名权。但这样也还是产生了问题，主要的问题是：乔丹名字是否能够必然对应篮球明星乔丹，有没有形成这样统一的对应关系？这个官司打到最高院，最高院最终做出了判决。这个判决有两个很重要的意义：第一，明确了人格商品化利益是直接可以通过人格权来保护的； 第二，判断姓名权侵权的标准不是唯一对应，而是稳定的对应关系。这个其实是建立在该姓名有没有足够的知名度，从而和某个特定的人建立起了稳定的对应关系。因此，对人格商品化保护关键还是要看知名度，这个知名度产生两个意义：一个是产生积极的商品化利益——人格特征的知名度，使得其在商品或服务上的使用，可以让相关公众对该商品或服务的消费产生兴趣或欲望。 另一个是导致消极的混淆可能——人格特征的知名度，使得其在商品或服务上的使用，可以让相关公众误认为该商品或服务与该知名人物之间存在许可或代言等联系。
最高院的判决其实也并不是创新的判决。以前已经有很多的判决对人格的商品化利益进行了保护，比如说，在“易建联Yi Jian Lian”商标案中，北京一中院判决： 当相关公众在看到某一商标时会自然联想到某人的姓名，并认为该商标或该商标所使用商品的提供者与该人有关联时，才有可能给该人的姓名权造成损害，故在判断某一商标是否会损害他人姓名权时，应当考虑该姓名权人的知名度。福建省名乐体育用品有限公司未经许可在运动鞋等商品上注册与易建联姓名完全相同的争议商标，使相关公众在争议商标与易建联之间建立起了对应关系，容易使相关公众认为上述商品来源于易建联或者与易建联具有一定的联系，从而损害了易建联基于其知名度可能产生的相关利益。因此，争议商标的注册侵害了易建联的姓名权，违反了《商标法》第三十一条的规定，争议商标应予撤销。北京高院也认为： 判断姓名权是否因争议商标申请注册而受到损害，应当以该姓名在先具有一定知名度为前提。 易建联公司未经许可申请注册争议商标，容易导致相关公众将其与易建联相联系，从而认为相关商品或服务的来源与易建联有关，损害了易建联的姓名权，原审判决认定正确，本院予以维持。
6.
在人格商品化利益保护中，还有一个问题是：谁可以作为诉讼的原告？在“KATE MOSS凯特•苔藓”商标案中，北京市一中院一审认为：姓名权属于不能转让的人身权，商·史东公司无权代表英国名模 KATE MOSS主张姓名权。但是北京高院在二审中指出：姓名权作为自然人的一项人身权利，应由其自行行使，仅在特定情况下，可由他人代为行使，模特KATE MOSS出具授权书，授权商•史东公司全权处理于中国地区之‘KATE MOSS 凯特•苔藓’商标，商•史东公司与“KATE MOSS”这一姓名具有商业上的直接利害关系，作为“利害关系人”可以提起本案商标争议申请，原审法院认为KATE MOSS仅授权商•史东公司作为其代理人处理本案争议商标的相关事务，并未授权商•史东公司对KATE MOSS这一姓名享有任何实体上的权益，商•史东公司无权以该在先权为由提起本案所涉争议申请的认定有误，本院予以纠正。 在乔丹案中，乔丹公司认为,再审申请人已将其姓名的财产权益独家许可给耐克公司,其无权以自己的名义再行主张姓名权中的财产权益，但是，最高院认为,姓名权为人身权,虽然姓名权可以含有经济利益,例如权利人可以将其姓名许可给他人进行商业利用,但姓名权本身既不能与权利人的人身完全分离,也不能完全转让，因此,即使再审申请人将其姓名独家许可给耐克公司商业使用,其本人仍然享有姓名权,有权单独就争议商标提出撤销申请,故本院对乔丹公司的该项主张不予支持。
7.
最后，注册商标如果侵犯他人姓名权，要不要停止使用？这也是一个非常复杂的问题，和最高法院的司法解释有关系。最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第9条认为：“与他人著作权、企业名称权等在先财产权利相冲突的注册商标，因超过商标法规定的争议期限而不可撤销的，在先权利人仍可在诉讼时效期间内对其提起侵权的民事诉讼，但人民法院不再判决承担停止使用该注册商标的民事责任。” 该司法解释强调是与“在先财产权利”相冲突。那么，这涉及到对人格商品化利益的损害到底是侵犯人格利益，还是财产利益的问题？从德国《商标法》规定来看，第51条第（2）款规定在先权利人“连续5年默认在后商标在其注册的商品或服务上使用，并且知道这样的使用”的情况下，不可以再宣告在后注册的商标无效而注销该注册商标，但是，这个“5年期限”规则的不能适用于 “姓名权、肖像权、著作权、地理标志权”等在先权利。
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